两会快讯│蔡军、郑尚堃当选为市人大常委会副主任

这便涉及国家法律对党内法规中涉及非党主体以及党外事务的明文规定所产生的事实效力的承接问题。

首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。而且，在解读惯例的结论部分，作者还承认法律和惯例的区分是适宜的。

首先，实施的前提是认可相应规则，即法院在面对法律的或非法律的规则时，首先是否会确认该规则的存在，戴雪有时就把实施和认可合在一起使用。可是，存不存在是一回事，重不重要是另一回事。[5]H. Bolingbroke, Political Writings, Cambridge University Press,1997, p.88. [6]需说明的是，现代汉语中一般并不使用单音节词宪，而古汉语中的宪字，其意思也有一个演变的过程。即使在不成文宪法国家，惯例在整个宪法之中具有何种地位，尤其是释法（宪）者应该如何对待惯例，也有着激烈的讨论。[20]梅特兰在谈到内阁时强调，研究法律规则，有必要研究宪法中的习惯或惯例，而后者显然不是法律，但究竟如何称谓，梅特兰本人并不确定。

这类似于法理学中关于效力渊源和认知渊源的区分所以，以宪制观为基础，从外在视角观察，说惯例是宪法的渊源，似乎是无法反驳的。如将宪法界定为政府结构和公民权利的基本法，扫除文盲或禁酒令或许不适合进入宪法。

人们终究很难有统一的共识，达成统一的标准，来判断究竟哪些普通立法足以获得宪法地位。在描述的意义上，我们可以用不成文宪法，来加深我们对于本国宪法根本体制的理解，从而超越宪法文本的字面意涵，采用更为社会科学的方式，把握一国的实效宪法。[55]而格雷自己也诉诸了法学和神学的类比，认为文本主义和补充主义之分，对应的是新教所坚持的唯有经文（sola scriptura）教义和天主教坚持的经文加传统（scriptura et traditio）教义之间的区别。教义宪法（doctrinal constitution，即最高法院的判决和先例所造就的教义体系）。

在两起案件中，法院的推理都诉诸了隐性宪法：公民的人格尊严以及西方法律价值标准。显然，这仍然是以英国的概念来理解美国的宪法。

[11]布莱斯进而将种种宪法区分为柔性宪法和刚性宪法，或者动态宪法（moving）与静态宪法（stationary），或者流动（fluid）与固态或结晶（solid or crystallized）。从比较宪法的角度，关于此问题有三种较为典型的处理模式，本文重点剖析美国宪法学中的不成文宪法学说，指出在具有宪法典的前提下，其在理论上存在无法破解的难题，在实践当中会造成较为复杂的后果。乔治式宪法（Georgian constitution，即乔治·华盛顿奠定的涉及总统权力的规则传统）。他曾在哥廷根大学访问，受教于鲁道夫·冯·耶林，也受到德国历史法学派的影响。

宪法不是源自理性设计的成文工程（project），而是社会演进造就的不成文系统（system）。在不成文宪法国家，则是宪法性法律、司法先例/解释以及宪法惯例。这就是宪法惯例作为宪法渊源在成文宪法国家之所以尴尬的根本原因所在。正如索勒姆教授指出的，美国不像英国那样有一部不成文的宪法……在美国，反对不成文宪法或无形宪法的人，并不对创造或阐明宪法规则的司法裁决的存在提出异议。

普通法律和政治惯例能否构成宪法渊源，是其中的核心。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。

例如，美国体制是法治而非人治的政府，是由马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案的判词所奠定。很多时候，阿玛尔发现了宪法文本之外的权利或规则，但通过对相关条文别出心裁的解释，为其寻找到了文本依据。

英国有不成文宪法，我们有一部成文的——大多数熟悉我们的做法的人都会这么说。一是宪法作为一项整全的操作手册，事事都有明确规定。例如，自从18世纪末建国直至20世纪初期，美国似乎确立了一个宪法惯例：美国总统不离开本土、不出国访问。布莱斯将其称为刚性宪法主干上的柔性寄生虫[18]有宪法典的不成文宪法问题，最终落在了宪法和其他法律之间的关系问题。[15] 因此，所谓宪法渊源问题的核心，在于宪法在一国法律体系中的位置，宪法和其他法律的关系问题。政党宪法（partisan constitution，即没有写入宪法的美国政党制度和实践）。

他另一本广为法院引用的名著《论治安权力》，即是针对十九世纪末美国联邦和各州政府在管理公共道德、公共福利和公共安全中广泛诉诸的宪法权力——治安权力（police power）。且它起到了补充成文宪法的作用，因而提出了补充主义（supplementalism）的不成文宪法理论。

要求他们列出一个清单，分歧很快就会出现。[72]再如，州不得单方脱离联邦，也并非由宪法文本所规定，甚至也没有以国会立法的形式予以明确，甚至也没有通过司法判例予以宣示，而是由美国内战的最终结果所奠定。

一是司法解释，也即联邦法院按照普通法技艺对于成文进行的解释，形成的一整套宪法学教义体系（doctrinal system）。[58]在成文宪法国家，确立不成文宪法的地位，实际上是在民主国家确立贵族制。

[24] 有意思的是，德国的历史法学派和英国的演进型宪法传统，在蒂德曼这里合二为一，共同构成了其阐释美国不成文宪法的法理学基础。美国最高法院仅仅在零星案件中诉诸所谓隐性或不成文的宪法规则。例如，文人治军原则（civilian control of the military）就是如此。在该案中，匈牙利宪法法院宣布，立法机关设置死刑的法律违反宪法。

因而，第十九修正案蕴含了女性平等担任陪审团成员的权利。古希腊悲剧家索福克勒斯曾写道：漫长而无穷无尽的时间将不可见的万物生出，也将可见的万物隐藏。

[77] 事实上，当时的《匈牙利宪法》本身已经在第54条第1款明确规定了人格尊严权，但是匈牙利宪法法院却不以为意，宣称人格尊严是匈牙利基础性的宪法原则，无须诉诸宪法文本的明文规定。再比如，美国宪法规定了总统的权力，但总统究竟应该如何当，却是由华盛顿做出表率的：宪法就是个剧本，谁来当演员很重要。

因此，他转而诉诸第十九条修正案，即赋予女性平等投票权的条款。[23]宪法之所以有效，也在于其根植于民族特性和民族精神当中。

良心宪法（conscientious constitution，即法官可以依据道德良心弃置有效的法律）以及未完成的宪法（unfinished constitution，即未来有待完善的制度）。作者简介：刘晗，法学博士，清华大学法学院副教授。[60]由于美国成文宪法诞生于十八世纪，也由于美国的修宪难度极大，在现实当中，美国最高法院的宪法解释，甚至比宪法修正案给美国宪法的发展带来更大的影响。其核心问题仍然在于：如何确定宪法文本外的诸种规则具有规范效力，而不只是事实描述？如何确认一些重大制定法具有基本法效力？[19]本节将带着这些问题，首先梳理美国不成文宪法学说的谱系，继而分析和评判其提出的实质内容。

[78]在工会案中，宪法法院的判词则进一步提出，即便宪法条文明确列举的基本权利无一可用，宪法法院在任何时候都可以依赖一般性的个人权利，也即人格尊严。它并没有将文本化为乌有。

[52] 进而言之，宪法本身就是为不同价值信仰的人提供公共权威，因而必须尽力避免将自身的价值观加诸于宪法本身。[51] 然而，阿玛尔这种列举式的展示，并不能代替规范上的证成。

所谓超级制定法在事实上的稳定性和基础性，不能自然证成其在规范上的相应地位。我们必须同时考察与之相关的普通法律、宪法解释乃至于实践惯例，甚至其立国的价值观与长期形成的社会文化。